Kündigt ein Arbeitgeber einer Fachkraft für Arbeitssicherheit, ist die Kündigung unwirksam, wenn in ihr eine Benachteiligung wegen der Erfüllung dieser Sonderaufgabe zu sehen ist.

Fehlt es an einer Zustimmung des Betriebsrats zur Abberufung, folgt daraus nicht zwingend die Unwirksamkeit.

Im entschiedenen Fall hatte ein Arbeitnehmer geklagt, der im Rahmen eines Stellenabbaus entlassen worden war. Er war im Betrieb als Fachkraft für Arbeitssicherheit eingesetzt. Im Zuge der betrieblichen Umstrukturierung hatte der Arbeitgeber mit dem Betriebsrat einen „Interessenausgleich mit Namensliste“ und einen Sozialplan vereinbart. Auf der Liste stehen in alphabetischer Reihenfolge die Namen von 295 Arbeitnehmern, darunter der Name des Klägers, der seine Kündigung aus  für unwirksam hielt.

Die Kündigung ist nicht wegen Verstoßes gegen § 9 Abs. 3 ASiG unwirksam. Nach Satz 1 dieser Vorschrift sind Fachkräfte für Arbeitssicherheit mit Zustimmung des Betriebsrats zu bestellen und abzuberufen.

Indem allerdings der Betriebsrat bereits der Kündigung des Mitarbeiters zugestimmt hatte, hat er konkludent auch der Abberufung als Fachkraft für Arbeitssicherheit zugestimmt. »Mit der Kündigung […] ist die Abberufung aus der arbeitssicherheitsrechtlichen Funktion denknotwendig verbunden: Entfällt die vertragliche Verbindung zum Arbeitgeber, endet auch die Grundlage für ein Tätigwerden als Fachkraft für Arbeitssicherheit«, heißt es im Urteil. Ein Formerfordernis für die Abberufung gibt es nicht.

Das LAG setzt sich außerdem mit der Frage auseinander, ob die Zustimmung des Betriebsrats zur Abberufung eine Wirksamkeitsvoraussetzung der Kündigung ist, wie es vertreten wird.Nach Auffassung des 2. Senats des Bundesarbeitsgerichts ist eine Kündigung ohne Zustimmung zur Abberufung unwirksam, wenn sie auf Gründe gestützt wird, die sachlich mit der Tätigkeit der Fachkraft für Arbeitssicherheit im untrennbaren Zusammenhang stehen, d.h. eine Bewertung dieser Tätigkeit beinhalten (BAG, Urteil vom 24.3.1988, Az.: 2 AZR 369/87). Ausdrücklich offen gelassen hat das BAG, ob dies auch gilt, wenn der Arbeitgeber aus betriebsbedingten Gründen kündigt, es also keinen Bezug zur Tätigkeit der Fachkraft für Arbeitssicherheit gibt (BAG 24. März 1988 – 2 AZR 369/87).

Das hält in dieser Fallkonstellation die Kündigung für wirksam. Weder Wortlaut noch Sinn und Zweck der Norm (§ 9 Abs. 3 ASiG) ließen darauf schließen, dass eine »kündigungsrechtliche Absicherung der Fachkraft für Arbeitssicherheit« gewollt sei.

»Nach allgemeiner Ansicht dient das Mitbestimmungsrecht der Stärkung der Unabhängigkeit der Amtsausübung und des Vertrauensverhältnisses zwischen den Fachkräften für Arbeitssicherheit und der Belegschaft. Dies spricht dafür, die fehlende Zustimmung zur Abberufung allein als betriebsverfassungsrechtliche Pflichtverletzung zu interpretieren, die ohne Auswirkungen auf die Wirksamkeit der Kündigung bleibt«, so das LAG mit Verweis auf das BAG (s.o.).

Die Kündigung ist auch nicht gemäß § 134 BGB i.V.m. § 8 Abs. 1 Satz 2 ASiG unwirksam, also aufgrund einer unzulässigen Benachteiligung. Diese kann auch allein in der Kündigung liegen (BAG, Urteil vom 2.4. 1987, Az.: 2 AZR 227/86). Dann ist aber ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen der Benachteiligung und der Erfüllung der Aufgaben erforderlich.

Im vorliegenden Fall hat der Arbeitgeber die Kündigung nicht auf Gründe gestützt, die inhaltlich mit seiner Tätigkeit als Fachkraft für Arbeitssicherheit zusammenhängen, sondern betriebsbedingt wegen der Schließung der Abteilung für Arbeitssicherheit zum 31. Dezember 2013. Der Kläger hat keine hinreichenden Indizien vorgetragen, die den Schluss auf einen Zusammenhang zwischen der Kündigung und seiner Tätigkeit als Fachkraft für Arbeitssicherheit zulassen, was für eine andere Bewertung nötig gewesen wäre.

Das LAG setzte sich auch mit der Frage auseinander, welche Auswirkung die fehlende Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG hat. Diese betrifft die Entscheidung seitens des Arbeitgebers, welche der drei gesetzlich vorgesehenen Gestaltungsformen für die Erledigung der Arbeitsschutz-Aufgaben zu wählen ist. Dazu führt das Gericht aus, dass die Rechtsprechung in Kündigungsrechtsstreitigkeiten stets zwischen den betriebsverfassungsrechtlichen Rechtsfolgen mitbestimmungswidriger Maßnahmen einerseits und den kündigungsrechtlichen Auswirkungen zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmers andererseits unterschieden habe, was auch hier gelte. Demnach sei es nicht gerechtfertigt, die Wirksamkeit der Kündigung von Zustimmung des Betriebsrats zu einer vom Arbeitgeber geplanten betrieblichen Maßnahme abhängig zu machen.

Der gekündigte Arbeitnehmer rügte im Verfahren noch einen Verstoß gegen eine Betriebsvereinbarung, die vorsieht, eine „Dienststelle Arbeitssicherheit“ einzurichten. Daraus lasse sich aber nicht entnehmen, dass diese mit eigenen Arbeitnehmern besetzt werden müsse. Es genügt, dass der Arbeitgeber entsprechende Räumlichkeiten für den betriebsärztlichen Dienst und die Fachkräfte für Arbeitssicherheit vorhält.

Die Kündigung ist auch nicht wegen fehlerhafter Anhörung des Betriebsrats unwirksam (§ 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG). Der Betriebsrat war sowohl über die Person des Klägers und den Zeitpunkt der Kündigung als auch über die für die Beklagte maßgeblichen Kündigungsgründe hinreichend informiert, so das LAG. Der Arbeitgeber musste die dem Wegfall des Arbeitsplatzes und der Sozialauswahl zugrundeliegenden Tatsachen, die dem Betriebsrat bereits aus den Verhandlungen zum Abschluss eines Interessenausgleichs bekannt waren, im Anhörungsverfahren nicht erneut mitteilen. Wegen grundsätzlicher Bedeutung hat das LAG die Revision  zum BAG zugelassen.

 

Quelle:

LAG Niedersachsen, Urteil vom 29.10.2015 Aktenzeichen: 4 Sa 951/14

Die Parteien streiten über die Verpflichtung der Beklagten zur Vergütung von Umkleide- und Waschzeiten eines Werkstattmitarbeiters. Bei der Beklagten handelt es sich um ein städtisches Verkehrsunternehmen, bei dem der Kläger seit 1996 als Kfz-Mechaniker beschäftigt ist. Diesen Beitrag weiterlesen »

Bescheinigt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer seine Aufgaben »zur vollen Zufriedenheit« erfüllt zu haben, erteilt er in Anlehnung an das Schulnotensystem die Note »befriedigend«. Beansprucht der Arbeitnehmer eine bessere Schlussbeurteilung, muss er entsprechende Leistungen vortragen und beweisen. Dies gilt auch dann, wenn in der einschlägigen Branche überwiegend gute oder sehr gute Endnoten vergeben werden, so das BAG. Die Klägerin war als Bürokraft beschäftigt. Zu ihren Aufgaben gehörten u.a. die Praxisorganisation, Betreuung der Patienten, Terminvergabe,  Ausfertigung von Rechnungen und Aufstellung der Dienst- und Urlaubspläne.

Die Beklagte erteilte ihr nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein Arbeitszeugnis. Die Parteien streiten noch darüber, ob die Leistungen der Klägerin mit »zur vollen Zufriedenheit« oder mit »stets zur vollen Zufriedenheit« zu bewerten sind. Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben und angenommen, die Beklagte habe nicht dargelegt, dass die von der Klägerin beanspruchte Beurteilung nicht zutreffend sei.

Die Revision der Beklagten hatte vor dem Neunten Senat des BAG Erfolg. Die vom Landesarbeitsgericht (LAG) zur Ermittlung einer durchschnittlichen Bewertung herangezogenen Studien, nach denen fast 90 % der untersuchten Zeugnisse die Schlussnoten »gut« (»stets zur vollen Zufriedenheit«) oder »sehr gut« (»stets zur vollsten Zufriedenheit«) aufweisen sollen, führen nicht zu einer anderen Verteilung der Darlegungs- und Beweislast. Nach der Rechtsprechung des BAG kommt es für die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast nicht auf die in der Praxis am häufigsten vergebenen Noten an. Ansatzpunkt ist die Note »befriedigend« als mittlere Note der Zufriedenheitsskala. Begehrt der Arbeitnehmer eine Benotung im oberen Bereich der Skala, muss er darlegen, dass er den Anforderungen gut oder sehr gut gerecht geworden ist. Im Übrigen lassen sich den Studien keine Tatsachen entnehmen, die den Schluss darauf zulassen, dass neun von zehn Arbeitnehmern gute oder sehr gute Leistungen erbringen. Damit kann nicht ausgeschlossen werden, dass auch Gefälligkeitszeugnisse in die Untersuchungen eingegangen sind, die dem Wahrheitsgebot des Zeugnisrechts nicht entsprechen.

Der Zeugnisanspruch nach § 109 Abs. 1 Satz 3 GewO richtet sich auf ein inhaltlich »wahres« Zeugnis. Das umfasst auch die Schlussnote. Ein Zeugnis muss auch nur im Rahmen der Wahrheit wohlwollend sein.

Der Neunte Senat des BAG hat die Sache an das LAG zurückverwiesen. Dieses wird als Tatsacheninstanz zu prüfen haben, ob die von der Klägerin vorgetragenen Leistungen eine Beurteilung im oberen Bereich der Zufriedenheitsskala rechtfertigen und ob die Beklagte hiergegen beachtliche Einwände vorbringt.

Quelle:

BAG, Urteil vom 18.11.2014 Aktenzeichen: 9 AZR 584/13 PM des BAG Nr. 61/14 vom 18.11.2014

Das Landes­arbeits­gericht Köln hat entschieden, dass Betriebs­rats­mitglieder – auch ohne nachts zu arbeiten – Nachtzuschläge erhalten, wenn vergleichbare Arbeitnehmer für ihre Arbeit Nachtzuschläge erhalten haben und das Betriebs­rats­mitglied ohne die Übernahme der Betriebs­rats­tätig­keit ebenso in der Nacht gearbeitet hätte.

Im zugrunde liegenden Streitfall klagte ein Arbeitnehmer eines Möbelhauses, der zum Betriebsratsvorsitzenden gewählt worden war. Er war in Vollzeit in der Abteilung Logistik eingesetzt gewesen.  Nach der Wahl vereinbarten das Unternehmen und der Betriebsrat, dass der Kläger täglich für 3,5 Stunden für Betriebsratsarbeit von der Arbeit befreit wurde. Gleichzeitig wurde der Arbeitsbeginn für den Kläger einvernehmlich auf 6 Uhr verschoben, um für die Mitarbeiter die Kontaktaufnahme zu verbessern.

Der Angestellte hat Anspruch auf die durch die Betriebsratstätigkeit entgangenen Nachtzuschläge.

Das Landesarbeitsgericht Köln sprach dem Kläger die ihm in der Zeit von 4 Uhr bis 6 Uhr dadurch entgangenen Nachtzuschläge zu und begründete das im Wesentlichen mit § 37 Abs. 4 Betriebsverfassungsgesetz. Danach darf das Arbeitsentgelt von Betriebsratsmitgliedern nicht geringer bemessen werden als das Arbeitsentgelt vergleichbarer Arbeitnehmer mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung. Das Betriebsratsmitglied müsse daher so gestellt werden, als ob es keine Amtstätigkeit ausgeübt hätte.

RA Sagsöz, Dezernat Arbeitsrecht  0228 9619720

Wenn der Chef es fordert, müssen Arbeitnehmer ihre Arbeitsunfähigkeit vom 1. Krankheitstag an nachweisen.

Zwar ist in § 5 Abs.1 Satz 2 Entgeltfortzahlungsgesetz der Grundsatz niedergelegt, dass ein Arbeitnehmer erst am vierten Tag der Erkrankung ein ärztliches Attest vorlegen muss. Satz drei dieser Regelung räumt dem  Arbeitgeber jedoch das Recht ein, die Vorlage der Bescheinigung auch früher zu verlangen. Das Gesetz weist dem Arbeitgeber somit ein einseitiges Recht  zu, auf dessen Grundlage er die frühere Vorlage anordnen kann. Weisungen des Arbeitgebers im  Rahmen seines Direktionsrechts unterliegen zwar der Kontrolle. Danach muss der Arbeitgeber seine Anordnungen im Rahmen des  so genannten „billigen Ermessens“ vornehmen. Er muss also die wesentlichen Umstände des Falles abwägen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigen.

Allerdings stellt die gesonderte Vorlagepflicht in § 5 Abs.1 Satz 3 EFZG eine Spezialregelung zu dem § 106 GewO dar und hat Vorrang.  Unzulässig wäre seine Weisung nur dann, wenn er willkürlich nur von bestimmten  Arbeitnehmern verlangen würde, früher ein Attest vorzulegen. Willkür liegt allerdings gegenüber der Medienangestellten nicht vor, da der WDR die Redakteurin nach einer Kurzerkrankung zur Vorlage des (gelben) Scheins ab dem 1.  Tag aufforderte. Er handelte hier nachvollziehbar. Wenn auch die Richter den Arbeitgebern grünes Licht für die frühere Forderung nach einem ärztlichen Attest gaben, sollte in den Chefetagen dennoch vorsichtiges walten herrschen – um die Atmosphäre nicht zu vergiften. Wer sich allerdings nach sachlichem Abwägen im Recht sieht, kann sich nun  auf einen höchstrichterlich anerkannten Anspruch stützen.

Rechtsanwalt Sagsöz, Bonn

Die unverzügliche Mitteilung der Arbeitsunfähigkeit dem Arbeitgeber gegenüber, gehören zu den Pflichten eines Arbeitnehmers. In dem vorliegenden Fall  meldete sich ein Arbeiter sechsmal zu spät. Er wurde gekündigt.

Zu Recht, entschied das Hessische Landesarbeitsgericht (Hess. LAG, Urteil  vom 18. Januar 2011, Az: 12 Sa 522/10 ).

Der 37- jährige ledige Kläger arbeitete seit Mai 1993 als Vorarbeiter in der Flugzeugreinigung bei einem Dienstleistungsunternehmen auf dem Frankfurter Flughafen. Der Vorarbeiter war in Vergangenheit wiederholt arbeitsunfähig erkrankt. Bereits im Jahre 2003 erinnerte der Arbeitgeber den Vorarbeiter schriftlich daran, eine Erkrankung unverzüglich, das heißt möglichst noch vor Dienstbeginn, der Personalabteilung anzuzeigen, damit man reagieren konnte. Dennoch zeigte der Vorarbeiter seine Arbeitsunfähigkeit in der Folgezeit zwischen 2003 und 2009 sechsmal verspätet an und wurde dafür viermal abgemahnt. Er wurde  fristlos, hilfsweise ordentlich gekündigt. Der Vorarbeiter ging gegen seine Kündigung vor und hatte vor dem Arbeitsgericht Erfolg.

Dagegen legte der Arbeitgeber Berufung ein. Diese war vor dem Landesarbeitsgericht erfolgreich. Die Richter hielten die Kündigung als ordentliche Kündigung für wirksam. Die wiederholte Verletzungen der Anzeigepflicht bei Arbeitsunfähigkeit nach erfolgter Abmahnung rechtfertige die ordentliche Kündigung.

Die Pflicht zur unverzüglichen Mitteilung der Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtlicher Dauer ergebe sich aus dem Gesetz. Sie bestehe unabhängig von der Pflicht zur Vorlage einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung. Nach der Anzahl der Pflichtverstöße des Klägers trotz erhaltener Abmahnungen überwiege das Interesse des Arbeitgebers an der Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Im Verhinderungsfall muss unverzüglich das Nichterscheinen mitgeteilt werden, damit der Arbeitgeber kurzfristig anderweitig disponieren kann. Dem Kläger fiele als Vorarbeiter zudem noch eine herausgehobene Rolle zu. Der Arbeitgeber sei bei seinem Geschäft in besonderer Weise auf verlässliche Mitarbeiter angewiesen.

Verf. Rechtsanbwalt Sagsöz

Vor dem Arbeitsgericht Herford hatte ein als Sachbearbeiter beschäftigter Arbeitnehmer Kündigungsschutzklage erhoben, nachdem ihm seine Arbeitgeberin, die insgesamt über 300 Arbeitnehmer beschäftigt, fristlos gekündigt hatte, weil er während der Arbeitszeit seinen Kollegen einen selbst verfassten sogenannten Büro-Roman zum Kauf angeboten hatte. In dem Roman mit dem Titel „Wer die Hölle fürchtet, kennt das Büro nicht“ wird dem (dort so genannten) Arbeitnehmer „Hannes“ unterstellt, Rauschmittel zu konsumieren, die Arbeitnehmerin „Fatma“ erfüllt laut Roman „so manches Klischee, was man allgemein von Türken pflegt: ihre krasse Nutzung der deutschen Sprache und auch ihr aufschäumendes Temperament. Leider steht ihr Intellekt genau diametral zu ihrer Körbchengröße“ und über den Junior-Chef „Horst“ heißt es „Er ist ein Feigling! Er hat nicht die Eier jemandem persönlich gegenüberzutreten, dafür schickt er seine Lakaien“.

Die Arbeitgeberin begründete ihrer Kündigung damit, dass der Roman beleidigende, ausländerfeindliche und sexistische Äußerungen über Kollegen und Vorgesetzte des Klägers enthalte und der Betriebsfrieden durch den Roman erheblich gestört worden sei. Der Roman weise starke Parallelen zum Unternehmen und dessen Angestellten auf, u.a. die Romanfiguren „Hannes“, „Fatma“ und „Horst“ könnten als tatsächlich existierende Personen identifiziert werden.

Der Kläger wendete hingegen ein, bei dem Buch handele es sich um einen rein fiktiven Roman und berief sich auf die Kunstfreiheit (Art. 5 Abs. 3 GG).

Das sah auch das Arbeitsgericht Herford so, das seiner Kündigungsschutzklage stattgab. Zur Begründung führte das Arbeitsgericht im Wesentlichen aus,  dass es sich bei dem Buch um einen Roman und nicht um ein Tagebuch handle und sich der Kläger auf die Kunstfreiheit berufen könne.

Der gleichen Ansicht war auch das LAG Hamm, das die Berufung der Beklagten zurückwies. Bei einem Roman könne grundsätzlich vermutet werden, dass es sich um eine fiktionale Darstellung und nicht um tatsächliche Gegebenheiten handele. Nach der Rechtsprechung des BVerfG treffe diese Vermutung nur dann nicht zu, wenn sämtliche Eigenschaften einer Romanfigur dem tatsächlichen Vorbild entsprächen, dies sei im vorliegenden Fall aber nicht feststellbar gewesen, zumal die Beklagte betont habe, dass die im Roman überspitzt gezeichneten Zustände gerade nicht die realen Gegebenheiten im Betrieb wiederspiegelten.

Aufgrund des Einflusses des Verfassungsrechts auf die Entscheidung hat das LAG Hamm die Revision zum BAG zugelassen.

Verf. Rechtsanwalt Sagsöz/ Bonn

Quellen: Pressemitteilungen des LAG Hamm vom 11.07.2011 und 15.07.2011